Votação anulada, renova-se o pleito ou assume o 2º colocado?

No caso de cassação, cancelamento ou de inexistência de registro

• “(...) Ação de investigação judicial eleitoral. Captação ilegal de sufrágio (art. 41-A da Lei no 9.504/97). 1. Sentença que cassou o prefeito e determinou a diplomação do vice. Correção pelo TRE. Possibilidade. Efeito translativo do recurso ordinário. 2. Condenação com base no art. 41-A da Lei no 9.504/97. Desnecessidade de ajuizamento de recurso contra expedição de diploma e ação de impugnação de mandato eletivo. Precedentes. 3. O TSE entende que, nas eleições majoritárias, é aplicável o art. 224 do CE aos casos em que, havendo a incidência do art. 41-A da Lei no 9.504/97, a nulidade atingir mais de metade dos votos. Recursos providos em parte para tornar insubsistente a diplomação do segundo colocado e respectivo vice e determinar que o TRE, nos termos do art. 224 do CE, marque data para a realização de novas eleições.” NE: “(...) a condenação do prefeito eleito com base no art. 41-A da Lei no 9.504/97 impõe a anulação dos votos a ele conferidos. Tendo obtido 50,06% dos votos válidos, a anulação implica a realização de nova eleição, por força do art. 224 do CE. (...)” (Ac. no 21.169, de 10.6.2003, rel. Min. Ellen Gracie.)

• "Mandado de segurança. Ato de TRE que determina a diplomação de candidatos segundos colocados. (...) Código Eleitoral. O § 4o do art. 175 do CE está fora do âmbito jurídico das eleições ­majoritárias e não incide quando o indeferimento de registro ocorreu antes da data do pleito, independentemente do trânsito em julgado da decisão. (...) Código Eleitoral. Art. 224. Nulidade de mais da metade dos votos dados a participante sem registro. Incidência. O § 2o do art. 77 da Constituição Federal contém critério para proclamação do eleito; o seu art. 224 expressa critério sobre a validade da eleição. (...) Concessão parcial da segurança para anular, ab initio, reclamação formulada perante juízo eleitoral, excluída a petição inicial - cassada a decisão do TRE que determinou a diplomação da chapa segunda colocada, garantindo à coligação impetrante o seu direito subjetivo de defesa no feito, depois de regularmente notificada.” NE: Para aplicação do art. 224 do CE é irrelevante os motivos que levaram à nulidade de mais da metade da votação.(Ac. no 3.113, de 6.5.2003, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)

• “(...) Registro de candidatura. Acórdão regional mantido pelo TSE que cassou o registro de candidatura por duplicidade de filiação partidária. 1. Decisão do juízo de origem que, em cumprimento à decisão do órgão ad quem, cancela o registro de candidatura de candidato para diplomar o segundo colocado. Decisão mantida pela Corte Regional: violação dos arts. 175, § 3o, e 224 do CE (precedentes do TSE). 2. Impõe-se a realização de nova eleição no caso de o candidato que obteve mais de 50% (cinqüenta por cento) dos votos válidos ter seu registro cassado. (...)”(Ac. no 3.005, de 29.11.2001, rel. Min. Sepúlveda Pertence.)

No caso de cassação de diploma

• "Representação. Investigação judicial. Rito. Lei de Inelegibilidade. Adoção. Possibilidade. Abuso do poder econômico. Conduta vedada. Comprovação. Sanções. Inelegibilidade. Cassação de diploma. Prefeito e vice-prefeito. (...)" NE: "(...) prejudicado o exame das alegações acerca da aplicação dos arts. 224 do Código Eleitoral e 81 da Constituição Federal à hipótese dos autos", haja vista que "(...) ante a decisão proferida por esta Corte Superior em 30.10.2003, a juíza eleitoral determinou a diplomação do segundo colocado, não tendo havido recurso contra essa decisão."(Ac. no 21.316, de 18.11.2004, rel. Min. Caputo Bastos.)

• “Embargos de declaração no recurso especial eleitoral processado como ordinário. (...) 13. Nas eleições disputadas em segundo turno (CF, art. 77, § 3o; Lei no 9.504/97, art. 2o, § 1o), considera-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos. Não-incidência, na situação posta, da norma do art. 224 do Código Eleitoral. 14. Cassado o diploma de governador de estado, eleito em segundo turno, pela prática de ato tipificado como conduta vedada, deve ser diplomado o candidato que obteve o segundo lugar. Rejeitados os primeiros embargos. Recebidos os segundos”. NE: Trecho do voto condutor: “Entendo que cabe execução imediata e que, no caso, a questão da nulidade dos votos não se põe, porque a maioria que se exige é a maioria simples, conforme o § 1o do art. 2o da Lei no 9.504/97, que repete o art. 77 da Constituição”.(Ac. no 21.320, de 9.11.2004, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)

• "Recurso especial. Eleição 2000. Afronta a lei. Inexistência. Cassação de diploma em que não foram anulados mais da metade dos votos. Negado provimento". NE: Cassação dos diplomas de prefeito e vice-prefeito, em razão da qual o juiz eleitoral diplomou os segundos colocados. Alegações de que se trata de vacância, impondo-se a realização de nova eleição, segundo o art. 81 da Constituição Federal. "(...) não é caso de renovação do pleito, em face de a nulidade não ter atingido mais da metade dos votos. Como é cediço, a aplicação do art. 81 da Constituição Federal se dará nos casos em que há renovação do pleito, sendo aplicável o art. 224 do Código Eleitoral. Não havendo previsão na norma eleitoral para a realização de nova eleição, não se deve observar o disposto no art. 81 da CF. (...)"(Ac. no 21.345, de 17.8.2004, rel. Min. Peçanha Martins.)

Fonte: Jurisprudência do TSE: temas selecionados

Sai de cena o Corregedor

Este julgamento de ontem, 24 de abril, foi o último do Ministro Cesar Asfor Rocha na condição de Corregedor-Geral Eleitoral e de Ministro do TSE. Terminou seu biênio e o STJ, à diferença do STF, tem a tradição de não renovar os mandatos de seus ministros "cedidos" ao TSE.

Cito trechos de seu voto - reparem nos tópicos decisórios -, que já está disponível na íntegra no site da Agência TSE (aqui).

"(...) 9. Ademais, a análise da plausibilidade da Representação Eleitoral, ou seja, da sua admissibilidade processual, evolui coerentemente em três vertentes distintas, mas igualmente importantes e complementares:

(a) a Representação Eleitoral deve conter evidências suficientes à demonstração da ocorrência dos fatos que constituem o seu objeto imediato, pré-definido legalmente como ilícito apurável nessa via jurisdicional;
(b) esses fatos devem ser imputáveis à pessoa ou às pessoas representadas, de modo a se estabelecer o vínculo subjetivo quanto à sua autoria, ou revelar que beneficiaram candidaturas certas e determinadas; e
(c) devem, ainda, esses mesmos fatos potencializar a força de influir no resultado do pleito eleitoral, mediante atuação sobre a manifestação da vontade do corpo de votantes.

(...)

18. No caso vertente, as indicações factuais ou os elementos indicativos da sua materialidade objetiva são notícias divulgadas em jornais de ampla circulação, mas que não se elevam à condição de provas suficientes para lastrear decisão condenatória; de outro lado, é mister a comprovação de que os fatos postos na Representação Eleitoral têm a potencialidade de influir no resultado do pleito.

19. Há que se destacar, quanto a esses pontos, que a colheita desse material e a prova daquela potencialidade lesiva são encargos prévios da parte representante, não lhe sendo lícito carregar à parte representada o ônus de provar a sua própria inocência, nem o de suportar o “strepitu judicii” por tempo indeterminado, com manifesto desgaste e prejuízo para o seu “status dignitatis”.

20. Também merece ser destacada, ainda no que se refere ao conteúdo da peça deflagradora de procedimento qualquer sancionatório, a necessidade da descrição das condutas que estão a merecer a reprimenda, mesmo que se trate de atos infracionais de autoria plural, pois a carência dessa descrição empece sobremaneira o direito subjetivo à ampla defesa, o que não é aceitável pelo sistema jurídico vigente no País.

21. A inicial da Representação Eleitoral não descreve com a devida clareza a conduta de cada um dos imputados e só traz de concreto o fato da apreensão de dinheiro em poder dos representados Valdebran Carlos Padilha da Silva e Gedimar Pereira Passos, sendo a imputação de responsabilidades, aos demais, ilações não comprovadas oriundas da própria parte representante, mas sem qualquer respaldo probatório, como se vê:

(a) Ricardo José Ribeiro Berzoini foi incluído na Representação Eleitoral pelo só fato de ser ele o Presidente do PT e Valdebran Carlos Padilha da Silva ser filiado a esse Partido e haver coordenado a campanha política de candidato à Prefeitura de Cuiabá/MT, pelo que não haveria como negar, segundo a inicial, o interesse da referida agremiação;
(b) quanto à inclusão do Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, vê-se, nas próprias palavras da Coligação representante, que se funda na situação extremamente desconfortável em que se encontra, em face de vários auxiliares seus estarem envolvidos em inquéritos e denúncias, de modo que teria interesse em mostrar à sociedade que os seus adversários não estão isentos das mesmas acusações;
(c) a imputação ao Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos é a de que teria determinado tratamento privilegiado ao PT, obstando a divulgação de imagens do dinheiro apreendido, quando os jornais noticiaram amplamente que o Superintendente da PF em São Paulo é que deu as diretrizes da investigação e determinou as conveniências do inquérito, como é normal; e
(d) o indigitamento de Freud Godoy tem por suporte o fato de ser ele Assessor do Gabinete da Presidência e ex-coordenador de segurança das quatro anteriores campanhas de Luiz Inácio Lula da Silva à Presidência da República.

(...)

Sobre os dilemas da Justiça Eleitoral I

Vale a pena ler este trecho de voto do Ministro Gilmar Mendes, quando estava no TSE. Mendes foi um dos ministros mais atuantes na defesa de uma postura menos ativista do Tribunal. Creio que o trecho abaixo é bem representativo de seu pensamento (AG Nº 4592, DJ 14/03/2005):

(...)
Como já tive a oportunidade de manifestar, creio que a intervenção do Tribunal Superior Eleitoral no processo eleitoral há de se fazer com o devido cuidado para que não haja alteração da própria vontade popular. É que o ativismo judicial aqui pode colocar em xeque o próprio processo democrático, dando ensejo à conspurcação da decisão majoritária ou a criação de um partido da Justiça Eleitoral que acabará por consagrar, as mais das vezes, o segundo mais votado. Não se está aqui, obviamente, a defender uma concepção acrítica de democracia e da idéia de poder do povo (no jargão popular: “a voz do povo é a voz de Deus”).

A esse propósito, valho-me da análise de Zagrebelsky, verbis:

"Para a democracia crítica, nada é tão insensato como a divinização do povo que se expressa pela máxima vox populi, vox dei, autêntica forma de idolatria política. Esta grosseira teologia política democrática corresponde aos conceitos triunfalistas e acríticos do poder do povo que, como já vimos, não passam de adulações interesseiras. Na democracia crítica, a autoridade do povo não depende de suas supostas qualidades sobre-humanas, como a onipotência e a infalibilidade. Depende, ao contrário, de fator exatamente oposto, a saber, do fato de se assumir que todos os homens e o povo, em seu conjunto, são necessariamente limitados e falíveis.

Este ponto de vista parece conter uma contradição que é necessário aclarar. Como é possível confiar na decisão de alguém, como atribuir-lhe autoridade quando não se lhe reconhecem méritos e virtudes, e sim vícios e defeitos? A resposta está precisamente no caráter geral dos vícios e defeitos. A democracia, em geral, e particularmente a democracia crítica, baseia-se em um fator essencial: em que os méritos e defeitos de um são também de todos. Se no valor político essa igualdade é negada, já não teríamos democracia, quer dizer, um governo de todos para todos; teríamos, ao contrário, alguma forma de autocracia, ou seja, o governo de uma parte (os melhores) sobre a outra (os piores).

Portanto, se todos são iguais nos vícios e nas virtudes políticas, ou, o que é a mesma coisa, se não existe nenhum critério geralmente aceito, através do qual possam ser estabelecidas hierarquias de mérito e demérito, não teremos outra possibilidade senão atribuir a autoridade a todos, em seu conjunto. Portanto, para a democracia crítica, a autoridade do povo não depende de suas virtudes, ao contrário, desprende-se - é necessário estar de acordo com isso - de uma insuperável falta de algo melhor." (Zagrebelsky, Gustavo. La crucifixión y la democracia, trad. espanhola, Ariel, 1996, pg. 105 - título original: Il “crucifige!” e la democracia, Giulio Einaudi, Torino, 1995)

De fato, se não é correta essa divinização do poder popular, não menos certo é que a eventual relativização do princípio da maioria, após a realização de um pleito eleitoral complexo, não pode ser tomada como algo ordinário. Nesse caso, seguindo a linha de raciocínio de Zagrebelsky, estaríamos consagrando um tipo nefasto de autocracia, ou seja, o governo de uma parte (no caso a minoria vencida) sobre a outra (os vencedores do pleito eleitoral).

Sem dúvida, nas palavras de Kelsen, “o princípio da maioria absoluta (e não qualificada) representa a aproximação relativamente maior da idéia de liberdade”.

Ainda em Kelsen, encontra-se o seguinte pensamento acerca do princípio majoritário, verbis:

"Há apenas uma idéia que leva, por um caminho racional, ao princípio majoritário: a idéia de que, se nem todos os indivíduos são livres, pelo menos o seu maior número o é, o que vale dizer que há necessidade de uma ordem social que contrarie o menor número deles. Certamente esse raciocínio pressupõe a igualdade como postulado fundamental da democracia: de fato está claro que se procura assegurar a liberdade não deste ou daquele indivíduo porque esta vale mais que aquele, mas do maior número possível de indivíduos. Portanto, a concordância entre vontades individuais e vontade do Estado será tanto mais fácil de se obter quanto menor for o número de indivíduos cujo acordo é necessário para decidir uma modificação na vontade do Estado, no momento em que se manifestasse, estivesse mais em desacordo do que em acordo com as vontades individuais; se isso fosse exigido ao máximo, poderia ocorrer que uma minoria pudesse impedir uma mudança na vontade do Estado, contrariando a maioria." (A Democracia, São Paulo, Martins Fontes, 1993, p. 32)

Com tudo isso, gostaria apenas de enfatizar a inadmissibilidade, em um autêntico regime democrático, de uma rotineira e excessiva relativização do princípio majoritário. Não se cuida aqui de opção de política judiciária a ser ou não desenvolvida por esta Corte, mas de inevitável aplicação do princípio da proporcionalidade, que, entre nós, está expresso na cláusula do devido processo legal substancial (art. 5º, LIV, da Constituição Federal). Há, especialmente, uma violação à proporcionalidade em sentido estrito, tendo em vista a ponderação entre os valores constitucionais que, no caso, apresentam-se contrapostos.

No caso concreto, pode-se verificar a ausência da proporcionalidade, ou ainda, um autêntico excesso na aplicação da sanção imposta em razão da conduta descrita no art. 73, VI, “b”. Não parece plausível que o descerramento de uma placa, cujo único propósito é o registro do ato histórico, tenha produzido um desequilíbrio no processo eleitoral.

3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial (RITSE, art. 36, § 7º).

Brasília, 8 de março de 2005.

Ministro Gilmar Mendes

Debate decisório: jurisprudência emocionante

Este debate se deu entre o Ministro Marco Aurélio, na época vogal no Tribunal, e o Ministro Humberto Gomes de Barros, relator, quando era julgado o Respe 25.127 (Ibirarema/SP, publicado no DJ de 12.8.2005, p. 159).

Estava em questão saber se o candidato que, condenado pela Justiça Eleitoral, teve sua votação anulada a ponto de anular toda a eleição; se este mesmo candidato poderia participar da renovação do pleito, marcada para o mês seguinte. Prevaleceu a tese do relator, contra os protestos do Ministro Marco Aurélio. Isso é o que eu chamo de jurisprudência emocionante. Reparem que o tom vai subindo:

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Tenho uma preocupação: um dos fundamentos do recurso é que se impõe ao recorrente uma suposta conseqüência de sentença que não impõe inelegibilidade.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Disse em meu voto que os institutos não se confundem. Não é inelegibilidade, Senhor Presidente. Não estou aplicando a Lei Complementar nº 64/90.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Parece-me que, antes do princípio da razoabilidade, está o princípio da soberania popular.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Assim, fechemos a Justiça Eleitoral, não atuemos mais julgando processos e verifiquemos apenas o resultado das eleições, pouco importando que a vontade do eleitor tenha sido conspurcada.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Conspurcar a vontade do eleitor é retirar, numa segunda eleição, 51% dos votos do eleitorado. Isso é conspurcar também.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Vamos declarar insubsistente o primeiro escrutínio? Essa estória de falar em vontade popular, como se estivesse acima do bem e do mal, do próprio arcabouço normativo, é um passo demasiadamente largo e perigoso, principalmente quando se avizinham eleições.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Penso ser perigoso também colocar a vontade de sete homens em Brasília acima da soberania popular.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: E o que estamos fazendo aqui? Cansando-nos à toa?

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Estamos aplicando a lei.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Sim, estou aplicando. Vossa Excelência a aplica ao seu modo e eu aplico ao meu.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): E eu estou dizendo justamente isso.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Mas não me venha com argumento metajurídico.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): V. Exa. é que veio com argumento metajurídico.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Não. Meu voto está fundamentado na Lei nº 9.504/97.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Aqui está-se falando num suposto princípio.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Não estamos aqui, Exa., para sermos bons, para passar a mão na cabeça de quem claudicou.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): Gostaria de dizer que estamos para aplicar o que diz a lei. E ela diz que quem sofre uma sanção, sofre tão-somente essa sanção que se exaure nela. Não há uma lei dizendo que quem sofre cassação de diploma se torna inelegível. E nós estamos aplicando uma pena de inelegibilidade quando a lei não prevê e quando a sentença não condenou. Estamos aplicando uma condenação inexistente na sentença.
Essa é a minha dúvida, Ministro Marco Aurélio: como podemos prestigiar um sistema que é da legalidade aplicando sanções não previstas na lei, sanções presumidas?

O Senhor Ministro Marco Aurélio: Ministro, quem provoca nulidade não pode se beneficiar dela própria, da própria torpeza.

O Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros (relator): A lei não diz isso. E eu estou aplicando a lei.

O Senhor Ministro Marco Aurélio: É uma conseqüência do próprio direito posto, do direito subordinante.

Fundamentos

Há, entre os princípios jurídicos, aqueles cuja função imediata não é a de fundar premissas decisórias no contexto de uma disputa judicial, embora possam também servir para tal, mas dar base, fundamento para todo o processo regulado pelo Direito, em nosso caso, pelo direito eleitoral.

1 - Para começar, o princípio democrático: a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (art. 14, caput, CF)

Pode, no entanto, haver eleições sem democracia - e aqui nem se fala em democracia social -, quando aquelas deixam de respeitar a cláusula free and fair elections, isto é, quando as fraudes e a violência impedem a liberdade de escolha dos cidadãos eleitores.

É que o conceito mínimo de democracia política pressupõe, como condição básica, não apenas a realização de eleições, mas de eleições em que a participação popular seja a mais ampla possível e em que o voto seja sigiloso e livre de coações físicas ou de qualquer outro constrangimento, isto é, eleições em que seja, de fato, garantida a liberdade de escolha. A ocorrência desses defeitos ou vícios eleitorais (restrições ao direito de votar, violência, manipulação de resultados, aliciamento de eleitores, etc.) produziu no Brasil regimes bem mais oligárquicos do que propriamente democráticos.

2 - A transparência no exercício da política e a igualdade de todos perante o poder são os corolários principais do princípio republicano. São, portanto, pedras angulares do direito eleitoral, que deve reprimir os privilégios e os abusos de poder praticados em desfavor da igualdade entre os concorrentes que, em muitos casos, ocorre com o apoio ilícito da "máquina" do Estado.

Guiados pelo princípio republicano estão o processo de prestação de contas eleitorais, as vedações impostas aos agentes públicos em época de campanha eleitoral e parte do regime das inelegibilidades (impedimentos), principalmente aquelas relacionadas ao parentesco e ao exercício de cargo público durante o processo eleitoral.

• Art. 14, § 7º, CF - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

• "A evolução do Direito Eleitoral brasileiro, no campo das inelegibilidades, girou durante décadas em torno do princípio basilar da vedação de reeleição para o período imediato dos titulares do Poder Executivo: regra introduzida, como única previsão constitucional de inelegibilidade, na primeira Carta Política da República (Constituição 1891, art. 47, § 4º), a proibição se manteve incólume ao advento dos textos posteriores, incluídos os que regeram as fases de mais acendrado autoritarismo (assim, na Carta de 1937, os arts. 75 a 84, embora equívocos, não chegaram à admissão explícita da reeleição; e a de 1969 (art. 151, § 1º, a) manteve-lhe o veto absoluto). As inspirações da irreelegibilidade dos titulares serviram de explicação legitimadora da inelegibilidade de seus familiares próximos, de modo a obviar que, por meio da eleição deles, se pudesse conduzir ao continuísmo familiar. Com essa tradição uniforme do constitucionalismo republicano, rompeu, entretanto, a EC nº 16/97, que, com a norma permissiva do § 5º do art. 14 CF, explicitou a viabilidade de uma reeleição imediata para os Chefes do Executivo. Subsistiu, no entanto, a letra do § 7º, atinente a inelegibilidade dos cônjuges e parentes, consangüíneos ou afins, dos titulares tornados reelegíveis, que, interpretado no absolutismo da sua literalidade, conduz a disparidade ilógica de tratamento e gera perplexidades invencíveis. Mas, é lugar comum que o ordenamento jurídico e a Constituição, sobretudo, não são aglomerados caóticos de normas; presumem-se um conjunto harmônico de regras e de princípios: por isso, é impossível negar o impacto da Emenda Constitucional nº 16 sobre o § 7º do art. 14 da Constituição, sob pena de consagrar-se o paradoxo de impor-se ao cônjuge ou parente do causante da inelegibilidade o que a este não se negou: permanecer todo o tempo do mandato, se candidato à reeleição, ou afastar-se seis meses, para concorrer a qualquer outro mandato eletivo. Nesse sentido, a evolução da jurisprudência do TSE, que o STF endossa, abandonando o seu entendimento anterior." (RE 344.882, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/08/04)

3 - O princípio da moralidade também figura entre os fundamentos do direito eleitoral. Está, como vimos, impregnado na própria etimologia da expressão candidato, aquele cidadão sem máculas e apto para vestir a toga candida.

Ganhou reforço com a entrada em vigor da norma prevista no art. 41-A da Lei das Eleições, que pune com perda do registro de candidato ou do diploma aquele que praticar a captação ilícita de sufrágio, a chamada compra de votos.

Outra manifestação desse princípio é a que se encontra no art. 14, § 9º:

Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação da EC de Revisão nº 04/94)

O caso recente e notório em que o tema voltou à discussão na jurisprudência foi o da impugnação da candidatura do ex-deputado Eurico Miranda, presidente do clube Vasco da Gama. Impugnada no TRE do Rio, a candidatura do cartola vascaíno foi salva por uma decisão do TSE, apertada, 4 a 3, e que foi reportada assim no Última Instância:

O TSE (Tribunal Superior Eleitoral) decidiu nesta quarta-feira (20/9) que o presidente do Vasco da Gama, Eurico Miranda (PP-RJ), pode disputar as eleições de 2006 para deputado federal —o primeiro turno está marcado para o dia 1º de outubro. A decisão é resultado de julgamento de um recurso de Eurico à decisão do TRE-RJ (Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro), que negou seu registro de candidatura por considerar que Eurico não teria “postura moral” para exercer cargo público, já que responde a vários processos criminais.

O último voto que faltava, do ministro Gerardo Grossi, foi proferido no início da noite desta quarta-feira, resultando em um placar apertado: 4 a 3 votos em favor do presidente do Vasco. Votaram a favor de Eurico os ministros Marco Aurélio, presidente do TSE, Cezar Peluso, Marcelo Ribeiro e Grossi; contra, ficaram os ministros Carlos Ayres Britto, Cesar Asfor Rocha e José Delgado.Grossi recomendou a aprovação de candidatura de Eurico diante da falta de sentença transitada em julgado que pudesse incriminá-lo.

Direito Individual x Direito Coletivo

O julgamento do recurso de Eurico foi marcado por intenso debate que confrontou os direitos individuais e os direitos coletivos previstos na Constituição Federal. De um lado, os ministro contrários ao registro de candidatura defendiam que os direitos coletivos estavam acima dos individuais. De outro, os ministros que entendem que não se pode considerar alguém culpado antes de se esgotarem todas as possibilidades de recurso (setença transitada em julgado).

O debate se iniciou com o voto do ministro Ayres Britto. Para ele, a Constituição traz como prioritários o respeito à soberania popular e à democracia representativa, que deveriam se sobrepor ao direito individual. O ministro destacou que, enquanto o princípio da não culpabilidade está previsto no capítulo dos direitos individuais da Constituição 1988, os direitos políticos —usados para basear o recurso de Eurico— estão no capítulo dos direitos coletivos. “O eleitor não exerce o direito para se beneficiar, o mesmo acontecendo com o candidato a cargo político eletivo, que ali está para representar uma coletividade, jamais para servir a si próprio”, afirmou Ayres Britto. Segundo ele, Eurico responde a nove processos na Justiça, sendo oito penais e um por improbidade administrativa. Dentre esses crimes, estão: falsificação de documentos públicos; crimes contra o sistema financeiro e tributário; ausência de contribuições previdenciárias; injúria e difamação; furto e lesão corporal. Em nenhum dos casos, há sentença condenatória transitada em julgado.“É chegada da hora de se dar a essa Constituição uma interpretação de pureza e decantação do regime democrático. A Lei Complementar 64/90 [Lei das Inelegibilidades] silenciou, não diz o que vem a ser vida pregressa”, ressaltou o ministro, que foi acompanhado em seu voto pelos ministros Cesar Asfor e José Delgado.

Contra-argumentação

O relator do caso no TSE, ministro Marcelo Ribeiro, considerou em seu voto que não se poderia confundir o princípio da não culpabilidade com o da inelegibilidade.

O ministro Cezar Peluso acompanhou a tese de Ribeiro. De acordo com Peluso, a garantia constitucional da presunção da inocência está acima de “qualquer modalidade de sanção ao patrimônio jurídico” do réu ou do investigado. O princípio está presente no artigo 15, inciso III, da Constituição. Peluso julgou também que a própria Constituição determina que uma lei complementar iria estabelecer os casos de inelegibilidade. “É preciso que a lei defina a tipicidade do fato que caracterize a inelegibilidade, caso contrário, não há nada que se possa fazer”, afirmou.

O presidente do TSE, ministro Marco Aurélio, reafirmou seu entendimento de que os direitos políticos dos candidatos só podem ser suspensos com sentença condenatória da qual não se pode mais recorrer (transitado em julgado). Para ele, caberia ao eleitor reprovar nas urnas os candidatos que não merecem seu voto. “Como cidadão, posso dar cartão vermelho aos candidatos no dia 1º de outubro”, disse Marco Aurélio, destacando que “o vácuo deixado pelo Congresso não autoriza o Judiciário a legislar”.

4 - Há também o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 16 da Constituição: A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (Redação da EC nº 04/93)

• A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-3-06, DJ de 10-8-06).

• “O Tribunal, por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados em duas ações diretas de inconstitucionalidade (...) em face da Resolução 21.702/2004, editada pelo Tribunal Superior Eleitoral-TSE, que estabeleceu instruções sobre o número de Vereadores a eleger segundo a população de cada Município. (...) Em relação ao mérito, concluiu-se pela inexistência das apontadas violações aos princípios da reserva de lei, da separação de poderes, da anterioridade da lei eleitoral e da autonomia municipal. Esclareceu-se que a Resolução 21.702/2004 foi editada com o propósito de dar efetividade e concreção ao julgamento do Pleno no RE 197.917/SP (DJ 27-4-04), já que nele o STF dera interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF, conferindo efeito transcendente aos fundamentos determinantes que deram suporte ao mencionado julgamento. Salientando que a norma do art. 16 da CF, consubstanciadora do princípio da anterioridade da lei eleitoral, foi prescrita no intuito de evitar que o Poder Legislativo pudesse inserir, casuisticamente, no processo eleitoral, modificações que viessem a deformá-lo, capazes de produzir desigualdade de participação dos partidos e respectivos candidatos que nele atuam, entendeu-se não haver afronta ao referido dispositivo, uma vez que a Resolução sob análise não ocasionou qualquer alteração que pudesse comprometer a finalidade visada pelo legislador constituinte.” (ADI 3.345 e 3.365, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-05, Informativo 398)

Aqui, o caso mais notório de debate em torno do alcance desse princípio foi o chamado caso da verticalização de coligações partidárias, inovação criada perlo TSE em 2002 e reeditada pelo Tribunal em 2006, com outros matizes. Mas, esse assunto merecerá uma explicação à parte em outro post.

proporcionalidade

Na jurisprudência do TSE há vários registros da aplicação do princípio da proporcionalidade. Abaixo, alguns exemplos:

• “(...) Representação. Emissora de televisão. Programação normal. Violação do art. 45 da Lei n° 9.504/97. Aplicação de multa. Suspensão da programação normal. (...) Na aplicação da penalidade de suspensão de programação normal da emissora, há de se considerar a gravidade da falta e o tempo consumido em seu cometimento, em observância ao princípio da proporcionalidade (precedentes). Recurso que se conhece pela divergência. Pena fixa desde logo. (...)” “(...) Não é razoável nem proporcional que em razão de 1 minuto deva a emissora ter sua programação normal suspensa por 24 horas. (...) Assim, mantenho a multa aplicada à emissora. Quanto à suspensão da programação, atendendo ao princípio da proporcionalidade, é fixada em 15 minutos, que deverá ser observada no mesmo horário do programa inquinado. (...)”
  (Ac. n° 3.816, de 31.10.2002, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)

• “(...) O dispositivo do art. 73, § 5º, da Lei nº 9.504/97 não determina que o infrator perca, automaticamente, o registro ou o diploma. Na aplicação desse dispositivo, reserva-se ao magistrado o juízo de proporcionalidade. Vale dizer: se a multa cominada no § 4º é proporcional à gravidade do ilícito eleitoral, não se aplica a pena de cassação”. (Acórdão Agravo de Instrumento 5.343, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado em sessão em 16.12.2004 e no DJ de 4.3.2005, p. 114)

Este ementa é de um julgamento mais recente, relatado pelo Ministro Caputo Bastos:

• 1. O uso de uma única folha de papel timbrado da administração não pode configurar a infração do art. 73, II, da Lei nº 9.504/97, dada a irrelevância da conduta, ao se tratar de fato isolado e sem prova de que outros tenham ocorrido.
  2. O art. 73 da Lei nº 9.504/97 visa à preservação da igualdade entre os candidatos, não havendo como reconhecer que um fato de somenos importância tenha afetado essa isonomia ou incorrido em privilégio do candidato à reeleição.
  3. A intervenção da Justiça Eleitoral deve ter como referência o delicado equilíbrio entre a legitimidade da soberania popular manifestada nas urnas e a preservação da lisura do processo eleitoral.
  
  Respe 25.073, Caputo Bastos. DJ - Diário de Justiça, Data 17/03/2006, Página 144.

Pode alguém elegível ser também inelegível?

Em Direito Eleitoral pode!

Para abrir mais uma seção deste blog (tópicos de jurisprudência) escolhi um dos temas mais interessantes e controvertidos da matéria: a diferença entre condições (pressupostos) de elegibilidade e as inelegibilidades (impedimentos). Por conta da amplitude do tema, ele será abordado em seções diferentes e, creio, várias vezes aqui neste APonte.

Bem, vamos ao que diz a jurisprudência.

Selecionei, em primeiro lugar, o precedente do STF firmado no julgamento da ADI 1063, Celso de Mello, DJ 27.4.2001:

• PRESSUPOSTOS DE ELEGIBILIDADE: O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária, constituindo condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º), revelam-se passíveis de válida disciplinação mediante simples lei ordinária. Os requisitos de elegibilidade não se confundem, no plano jurídico-conceitual, com as hipóteses de inelegibilidade, cuja definição - além das situações já previstas diretamente pelo próprio texto constitucional (CF, art. 14, §§ 5º a 8º) - só pode derivar de norma inscrita em lei complementar (CF, art. 14, § 9º)."

Essa decisão consagra a tese já clássica na doutrina do Direito Eleitoral de que há diferenças ontológicas entre condições de elegibilidade e inelegibilidades. Assim, se alguém disser a você que o cidadão X é elegível, mas está inelegível, não entenda essa afirmação como absurda, pois está perfeitamente de acordo com a doutrina majoritária e com a jurisprudência aplicáveis.

Um exemplo?

Vamos supor que o cidadão X, brasileiro, tenha 35 anos, seja filiado a partido político a mais de 10 anos, esteja no pleno exercício de seus direitos políticos, seja alistado como eleitor no mesmo domicílio eleitoral a mais de 10 anos também, ou seja, que preenche todas as condições de elegibilidade previstas no art. 14, § 3º, da Constituição. É elegível, pois. Ocorre que o nosso cidadão X nunca estudou, não sabe ler nem escrever e pode ser considerado analfabeto. Estará inelegível, pois, enquanto não resolver esse problema. Isso porque a Constituição, embora lhes reconheça o direito de votar, impede os analfabetos de serem votados (14, § 4º).

Voltaremos ao tema.