Sobre o Judiciário, a Lei e o fim da ventriloquia

O texto abaixo é um trecho do artigo de minha autoria a ser publicado pela UnB em breve. Deixo aqui essa colher de chá:

A verticalização de 2002 valeu em 2006 e era, até este ano de 2007, o exemplo mais vistoso do fenômeno que se pode denominar de a judicialização das eleições no Brasil, desde a retomada democrática[i]. Na linguagem jornalística, aliás, essa judicialização dos processos político-eleitorais tem sido chamada, com alguma propriedade, de o “terceiro turno” das eleições. O fenômeno, no entanto, é tratado em sentido mais geral como a “judicialização da política”[ii], conceito que tem sido utilizado para descrever a revisão judicial (judicial review) dos atos (políticos) do poder legislativo e do poder executivo à luz das garantias constitucionais, ou seja, o controle de constitucionalidade. Luis Werneck Vianna, porém, amplia o campo de visão e prefere falar de judicialização da política e das relações sociais. Para ele, essa judicialização decorre do processo mais amplo de expansão do Direito sobre a economia liberal ocorrido a partir do advento do Welfare State, e não se limita ao controle de constitucionalidade dos atos normativos, mas alcança outras esferas de sociabilidade, como as relações de consumo, de trabalho, de família, os contratos de uma forma geral e - pode-se acrescentar - o campo das disputas eleitorais.

Em torno do Poder Judiciário vem-se criando, então, uma nova arena pública,
externa ao circuito clássico “sociedade civil – partidos – representação –
formação da vontade majoritária”, consistindo em ângulo perturbador para a
teoria clássica da soberania popular. Nessa nova arena, os procedimentos
políticos de mediação cedem lugar aos judiciais, expondo o Poder Judiciário a
uma interpelação direta de indivíduos, de grupos sociais e até de partidos –
como nos casos de países que admitem o controle abstrato de normas -, em um tipo
de manifestação em que prevalece a lógica dos princípios, do direito material,
deixando-se para trás as antigas fronteiras que separavam o tempo passado, de
onde a lei geral e abstrata hauria o seu fundamento, do tempo futuro, aberto à
infiltração do imaginário, do ético e do justo.[iii]

De simples e bem comportada “boca inanimada da lei” para guardião dos compromissos da própria democracia constitucional – trânsito realizado pelo Judiciário no contexto do Estado de bem estar social –, o Poder Judiciário é hoje, ao lado do Big Government e do Big Bussiness, um “terceiro gigante”, encarregado da hercúlea tarefa de controlar não apenas os indivíduos em conflito, no âmbito civil e penal, mas também os poderes políticos estatais e o poder corporativo dos grandes agentes econômicos.[iv] À diferença dos atores políticos, que se apresentam por iniciativa própria para o jogo das decisões nacionais, o Poder Judiciário é convocado, ou melhor, é provocado a dizer o Direito. Sua intervenção deve, assim, dar sustentação à própria idéia mínima de democracia[v], impondo o respeito às regras desse jogo, a despeito dos interesses que disputam hegemonia circunstancial. É, pois, bastante auspicioso que, nesta retomada da experiência democrática brasileira, por mais graves que tenham sido as sucessivas crises políticas vividas, tenha prevalecido a autoridade das decisões judiciais quando, procurando garantir a eficácia das normas e dos princípios constitucionais, acabaram por reconduzir as decisões políticas para o leito do Direito. É de Bobbio a lembrança de que “só o poder pode criar o direito, mas só o direito pode limitar o poder”.[vi] Não é o Judiciário que, na origem, instaura a regra do jogo democrático, mas é dele a tarefa de garantir o seu cumprimento. Porém, se cabe principalmente ao Supremo Tribunal Federal zelar pela integridade da Constituição em face do exercício do poder político (governamental e parlamentar), quando ocorrem os “intervalos” da governança e a disputa política se transfere para o tumultuado e agressivo campo da competição eleitoral, cumpre à Justiça Eleitoral e, especialmente, ao Tribunal Superior Eleitoral a tarefa democrática do controle jurídico do poder. A expressão judicialização das eleições, aqui utilizada, tem, portanto, um sentido mais específico e direto. Diz respeito ao aumento da litigiosidade em matéria eleitoral e ao conseqüente acréscimo de sentido que a jurisprudência produzida sobre essa matéria está a introduzir na interpretação e na aplicação das normas do Direito Eleitoral. A justiça tem voz própria.

É sabido que, com a criação da Justiça Eleitoral em 1932, adotou-se o modelo judicial de administração das eleições brasileiras, é dizer, desde então, as eleições passaram a ser formalmente geridas por órgãos do Poder Judiciário. No exercício da gestão das eleições, a Justiça Eleitoral atua, porém, como órgão executivo. O fato novo, já percebido pelos analistas políticos, diz respeito ao aumento crescente da prestação jurisdicional em matéria eleitoral, que tem acarretado a transferência de disputas ocorridas na arena política para o âmbito do processo judicial.[vii] [viii] E aí ganha destaque a função propriamente jurisdicional da Justiça Eleitoral. Além de administrar as eleições, os órgãos de jurisdição eleitoral devem julgá-las, ou melhor, julgar os litígios que surjam em decorrência das práticas eleitorais. Seria apenas mais um ramo especializado da jurisdição sem traço de originalidade, não fosse a matéria – o Direito Eleitoral – a tentativa jurídica de garantir os valores da estabilidade, da liberdade e da isonomia para o campo da política no seu momento mais tenso e sensível, as eleições. Em sua dupla função, a Justiça Eleitoral é um ramo do Poder visceralmente comprometido com a democracia. A administração eficiente do processo eleitoral e a garantia de que as escolhas populares sejam feitas sem a interferência viciada do abuso de poder, da violência e da corrupção são suas missões institucionais, as mais relevantes.

O casuísmo das regras eleitorais, a vagueza de alguns de seus enunciados centrais, aliados à intensa rotatividade dos juízes eleitorais, no entanto, têm provocado um efeito digno de atenção: quando a eleição de alguém é judicializada, desde que haja possibilidade de cassação do registro ou do diploma desse candidato, seus resultados continuam incertos, às vezes, mesmo depois da apuração dos votos.

Pioneiro nos estudos sobre a mudança contemporânea do perfil do Poder Judiciário, Mauro Cappelletti sustenta que:

(...) tanto em face do Big Business quanto do Big Government, apenas um Big
Judiciary pode se erigir como guardião adequado e contrapeso eficaz. (...) se a
concepção da jurisdição como função meramente declarativa, passiva e mecânica é
fictícia e sempre frágil, ainda mais evidentemente frágil e fictícia resultará
quando um ‘grande judiciário’ estiver empenhado na tarefa de composição de
controvérsias de tal amplitude. O caráter criativo, dinâmico e ativo de um
processo jurisdicional, cujos efeitos devem, por definição, ultrapassar em muito
às partes fisicamente presentes em juízo, não pode deixar de aparecer com grande
proeminência.[ix] (Sem grifos no original)

Grandes poderes atraem grandes responsabilidades, donde a necessidade de se examinar melhor o processo decisório que se dá nos Tribunais. As características apontadas por Cappelletti (criatividade, ativismo e dinamismo) são facilmente percebidas quando se analisa a evolução da jurisprudência do TSE nas duas últimas décadas. Não obstante, o método ou o estilo da jurisprudência eleitoral, pelo menos considerada a sua transitoriedade, é algo mais próximo do pensamento conhecido como tópica jurídica, teoria formulada por Theodor Viehweg a partir de matrizes aristotélicas.[x]

Empregada aqui como modelo descritivo para a análise do comportamento decisório, a teoria tópica situa-se, de modo muito peculiar, no contexto de renovação da filosofia do direito da segunda metade do século XX, alinhando-se entre os que pretenderam superar a aridez dogmática do paradigma juspositivista. Na verdade, o positivismo jurídico sobrevive hoje muito mais no plano de um resistente e preguiçoso senso comum teórico dos juristas – já revelado pelo filósofo Luis Alberto Warat na década de 80 – do que no terreno do direito vivo, da Law in action, isto é, no cotidiano das decisões administrativas, legislativas e judiciais, em que a vinculação axiológica é algo cada vez mais insuprimível. Vivemos em tempo de transformações e incertezas quase desconcertantes. Uma era de princípios – em Direito – diferente e muito mais esquiva do que a era dos códigos e da segurança jurídica que foi a do século XIX, nos países centrais, e do século XX, ou parte dele, nos países periféricos. Junte-se a isso a herança autoritária de nossa história republicana e teremos então motivos consideráveis para buscar um enquadramento menos formalista e, por isso, mais realista da prática jurídica e da jurisprudência atualmente. Estamos, de fato, (re)aprendendo a praticar o Direito na democracia, no instante mesmo em que a própria noção de experiência democrática passa por sensíveis alterações de sentido, já o disse Norberto Bobbio. De outra perspectiva, e apenas para deixar registrado, Boaventura de Sousa Santos oferece-nos hoje ampla revisão dos fundamentos filosóficos da Modernidade (contrato social), chegando a defender a necessidade de reinvenção da democracia[xi]. É somente em regimes democráticos que as portas da interpretação e do verdadeiro livre convencimento dos juízes estão franqueadas. Para limitá-los, apenas o Direito. Essa liberdade, porém, tem aumentado na proporção do crescimento da responsabilidade dos intérpretes, em especial daqueles autorizados a distribuir justiça, quando se deparam com normas que, reconhecendo a incapacidade legislativa de antecipar detalhadamente o futuro, recorrem à fluidez das cláusulas gerais e dos princípios. (...) É, portanto, na busca e no manejo das premissas argumentativas que se localiza o centro nevrálgico da prática jurídica e judicial, por causa do caráter aberto de muitos dos parâmetros normativos disponíveis. As decisões precisam ser construídas, não é possível mais apenas deduzir logicamente as soluções para o litígio. São as circunstâncias do caso-problema que passam a orientar a construção das decisões. Encruzilhada de razão, interesses e convicções, essa etapa que antecede a decisão jurídica propriamente dita está no foco das atenções da teoria tópica, com o auxílio da qual se pretendeu examinar a jurisprudência eleitoral construída pelo TSE.

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[i] Em março de 2007, o TSE, mais uma vez provocado a responder Consulta, inovou ao criar a sanção de perda de mandato ao deputado que troca de partido depois da eleição. Não foi preciso criar outro nome para a regra, chama-se fidelidade partidária. Esse, no entanto, é um processo que ainda está em curso, pois o Supremo novamente dará a última palavra.
[ii] “Judicialização da política e politização da justiça seriam expressões correlatas, que indicariam os efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas. Judicializar a política, segundo esses autores, é valer-se dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseado na constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constituído pela introdução ou expansão de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/ou juízes administrativos) e no Legislativo (como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito)”.[ii] (Sem grifos no original). MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. The meanings of "juridification". Lua Nova. Disponível em: . Acesso em: 12 out. 2006.
[iii] VIANNA, Luiz Werneck [et alli]. A Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 22-23.
[iv] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Safe, 1993. p. 32.
[v] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 22.
[vi] Idem, p. 23.
[vii] Em sua coluna no jornal O Globo, a jornalista Teresa Cruvinel aponta que: “No combate aos custos excessivos, delitos e desvios freqüentes, nosso processo eleitoral vem sendo progressivamente transformado em caso de polícia ou disputa na Justiça. A ponto de, para este ano, o TSE já estar propondo a colaboração da Polícia Federal e da Receita Federal na fiscalização”. CRUVINEL, Teresa. A judicialização das eleições. O Globo, 31 jan. 2006.
[viii] O jurista alagoano Adriano Soares da Costa, sobre o tema, faz a seguinte análise: “Preocupa-me o que chamo de “crescente judicialização da democracia”. Esse fenômeno ocorre de várias maneiras, nem sempre refletidas pela sociedade civil organizada. (...) Há uma tendência à intervenção da Justiça Eleitoral no controle sistemático e excessivo da propaganda eleitoral, proibindo desde o início aquilo que denominou de propaganda antecipada, ainda que se revista da natureza de uma mera promoção pessoal. Buscando coibir o uso de chaveiros, bótons ou adesivos, ingressa a Justiça Eleitoral na cotidianidade, no dia-a-dia do cidadão que se dispõe a manifestar de antemão as suas preferências, sendo tratado como infrator, com o carro parado e apreendido. Em que o gesto contribui para a democracia?
(...) O melhor é o crescente afastamento da Justiça Eleitoral dos prélios, reservando-se a julgar os processos submetidos ao seu conhecimento e administrando a eleição com o maior distanciamento possível. Essa, penso eu, é inclusive a posição defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, atual presidente do TSE.” COSTA, Adriano Soares da. Blog Dialogando. Disponível em: <http://adrianosoares.zip.net/arch2006-03-01_2006-03-15.html>. Acesso em: 30 mar. 2006.
[ix] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Safe, 1993. p. 61.
[x] VIEHWEG, Theodore. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Ministério da Justiça e Universidade de Brasília (co-edição), 1979.
[xi] SANTOS, Boaventura de Sousa. Reinventar a Democracia. Cadernos Democráticos. Lisboa: Fundação Mário Soares/Gradiva, 1998.