Um diálogo entre juristas II

Após breve apresentação, o jurista tópico continua ditando o tom da conversa com o jurista lógico:

- Não é missão do juiz realizar a justiça de maneira imediata...

- Como? Não é missão do juiz fazer justiça com suas decisões? Quem pode sustentar tal coisa?

- Karl Larenz. Creio que tenha se precipitado com a palavra "imediata". Quando disse que a realização imediata (da justiça) não é sua missão, deverias alegrar-te, pois, contra o sociologismo e o Freirecht (direito livre), se afirma a importância do sistema, ou seja, das leis positivas, dos aportes conceituais da dogmática e dos precedentes judiciais. O juiz não pode se basear arbitrariamente em um topos para administrar a justiça, ele há de buscar uma decisão de acordo com as regras positivas, o direito posto, mas também com os princípios valorativos que servem de fundamento a tais regras e ainda com as pautas oferecidas nos precedentes. É missão da Ciência do Direito mostrar tudo isso. Não basta uma coleção de pontos de vista. Insisto nisso: não se pode deixar à livre escolha do juiz o topos aplicável. A Ciência do Direito, na opinião de Larenz, tem que tornar visíveis as conexões de sentido e o contexto espiritual do ordenamento jurídico, para o que há proceder sistematicamente, isso não quer dizer que todas as regras e conceitos jurídicos nos cheguem apenas por meio da lógica.

- E, se surge um problema novo, quer dizer, sem resposta pela autual Ciência do Direito?

- O sistema deve modificar-se para dar uma resposta satisfatória. A Tópica e o Sistema Aberto não se excluem, ao contrário, se exigem e se complementam. Assim afirmam Wieacker, Zippelius, Kriele e Coing, entre outros.

Tanta flexibilidade do sistema e tanta adequação aos novos problemas não diminuem a segurança jurídica? Parece que esse é o preço a pagar pelo afã casuístico e particularista.

- Esse é o afã da Common Law, extraordinariamente fecundo. Também foi esse o da jurisprudência romana clássica. É possível criticar esses sistemas por falta de segurança jurídica? Ademais, a legitimidade do topos reside no consenso e, ainda que este não seja garantia absoluta de racionalidade jurídica, tem a virtude de salvaguardar a segurança jurídica, pois as premissas se legitimam em função da aceitação do interlocutor. As premissas, os tópicos não levam necessariamente à decisão final - assim se cairia no puro decisionismo. Ocorre um processo seletivo e dialético, que se desenvolve sistematicamente para selecionar a opção justa e também formalmente correta. Claro que entender a Tópica como busca de premissas leva a afirmar sua insuficiência como teoria metodológica, uma vez que ela estaciona no primeiro estágio do raciocínio jurídico.

- Disseste que o método tópico foi usado em Roma. Será que Viehweg quer ressuscitar a tópica com base em que os juristas romanos - e também os medievais - estavam mais ocupados em encontrar argumentos do que em construir um sistema conceitual?

- Na verdade, Viehweg se pergunta se a jurisprudência romana seguiu ou não o modo tópico de atuar. Sua pesquisa, porém, não é propriamente histórica, mas de fundamentos. Ele reconhece que seu estudo é um projeto inacabado, que sua pretensão era ressaltar um ângulo poucas vezes observado...

(continua)