A natureza das coisas

Existem coisas muito curiosas na "ciência" jurídica. Uma delas chama-se natureza jurídica. A dogmática se apropria dessa metafísica para classificar os eventos do Direito, separar os conceitos (institutos) e as regras que compõem o conhecimento jurídico em seus campos adequados: o público e o privado; o civil e o penal; o material e o processual; o constitucional e o infraconstitucional; o administrativo e o jurisdicional... Acontece que nunca foi tão difícil definir a natureza jurídica das coisas.

Se cada coisa, cada evento social, ficar no seu devido lugar os sistemas jurídicos prometem funcionar corretamente. O Direito administrativo, o penal, o civil, o processual, cada um tem seus "códigos"próprios de funcionamento.

Esse tipo de função reguladora, em termos conceituais, é exercida pela ciência do Direito, também conhecida como Dogmática. Embora não possa reconhecer isso abertamente, o papel da ciência no Direito é sim regulatório. É a prática dos juristas o alvo das categorias jurídicas construídas teoricamente. O objetivo é conferir a essa prática uma racionalidade funcional, ou formal. Esse é o plano do projeto kelseneano, grande filósofo do positivismo jurídico. Mas, parece que a tarefa se tornou muito mais difícil na vida contemporânea.

Kelsen foi o grande arquiteto da ciência jurídica moderna. Seu livro "Teoria Pura do Direito" foi o manual de instruções de mais de uma geração de professores e, principalmente, de aplicadores do Direito. Ele pretendia criar o estatuto científico para o Direito pela depuração de tudo que lhe fosse estranho (metajurídico), os valores, as ideologias, as crenças e até a própria natureza. O conhecimento jurídico deveria apenas descrever o modo de criação e funcionamento das normas jurídicas em vigor numa determinada sociedade. Tal como o físico que contempla e descreve o mundo da Natureza, o jurista científico deveria explicar o mundo do Direito, sem pretender avaliar, muito menos transformar esse mundo. Essa não seria a tarefa de um cientista, mas de um político, ou de um filósofo.

O tempo de Kelsen (século XX) era o da objetividade, da centralização do poder, da polarização ideológica, da segurança jurídica. Seu modelo teórico, nesse contexto, é honestamente coerente. A justiça aí é sinônimo de estabilidade, previsibilidade, numa palavra, controle.

Nessa virada de milênio, porém, o mundo parece ter ganho tanta complexidade que torna muito mais difícil o projeto dogmático de controle conceitual sobre a prática jurídica. A terceira e a quarta gerações de direitos, que inundaram todas as Constituições da atualidade, trouxeram novos direitos difusos, coletivos, comunitários, trans-individuais para dentro do sistema jurídico, até então dominado pelo liberalismo contratual e pelo direito de propriedade. Novos direitos, novos conflitos e novas práticas, isto é, novos modos de agir na hora de aplicar e de interpretar o Direito.

Como classificar o direito do consumidor, o ambiental, o da criança e do adolescente, o do idoso, o das cidades, o eleitoral... ? Qual a sua natureza jurídica?

Responder essas perguntas com as categorias dogmáticas causa alguns desconfortos. Vejamos, por exemplo, o Estatuto de defesa da Criança e do Adolescente (ECA). Essa lei não se encaixa em nenhum dos campos isoladamente. Possui regras civis de filiação, de paternidade, de adoção, mas também normas penais e processuais, além de normas de organização destinadas à Administração Pública, como as regras que definem a internação em estabelecimento de reeducação e recuperação. Esse é o perfil da nova legislação democrática brasileira, uma legislação estatutária, garantista, composta de elementos dos diversos sistemas jurídicos, ela própria, o estatuto, um micro-sistema normativo. Esse modele se repete nos estatutos do consumidor, dos idosos, das cidades, do torcedor, e também no estatuto do eleitor, a lei das eleições (9.504/97). Ao perfil desses estatutos acrescente-se o caráter vago, impreciso, aberto de muitos de seus enunciados (boa-fé, urgência, relevância, abusividade, decoro, ordem pública etc.)

Essa pluralidade de sistemas e de micro-sistemas normativos traz legitimidade social ao Direito, mas gera também uma competição interna muito mais difícil de ser controlada teoricamente. A teoria jurídica que não observe essas transformações será simplesmente abandonada, por obsoleta. Apegar-se à objetividade, como faz a mateodologia positivista é não perceber que a subjetividade faz parte do modo de conhecer o próprio Direito contemporâneo. Ele pede para ser interpretado, suas normas abertas semanticamente precisam de concretização quando aplicadas. E para piorar, os estatutos também se diferem dos códigos (civil, penal, processual, eleitoral) porque assumem um dos lados do conflito social que pretende organizar. O lado do consumidor contra o poder econômico; o das crianças contra a violência dos adultos; o dos bens e recursos culturais, históricos e ambientais contra o patrimonialismo e a degradação; e também, para finalizar, o lado da liberdade de escolha do eleitor e do equilíbrio das disputas frente os abusos de poder político e econômico.

A questão, portanto, não é eliminar a subjetividade para atingir a objetividade do conhecimento científico no Direito. Isso não é possível. Nunca foi, na verdade. Antes, a legalidade liberal disfarçava as escolhas. Hoje, para aplicar o Direito é preciso escolhera o caminho para a solução do conflito nos sistemas disponíveis, às vezes, antagônicos. O juiz precisa decidir de verdade, ou seja, optar por uma ou outras soluções para seu caso concreto. São cada vez mais raros os casos em que ele apenas deduz a solução daquela norma, a única, aplicável. De vez em quando, perplexos, alguns apelam para a natureza das coisas.